法学教育研究，法学教育研究是CSSCi期刊吗
编者按
罗斯科·庞德（Roscoe Pound）是美国20世纪最负盛名的法学家之一，他的法学思想对当代法学理论的发展产生了重要的影响，是“社会学法学”运动的奠基人。他于1933年在The American Law School Review上发表“what constitutes a good legal education”一文（译文《何谓良好的法学教育》载《法律和政治科学》第1辑，社会科学文献出版社），谈论了好的法学教育应当持有怎样的宗旨，对法律人的要求是怎样的，在此我们到底在何种意义上使用“法律”一词，良好的法学教育究竟应当包含哪些内容。时隔近一个世纪，如今看来仍能给人诸多启发。来源：廌观。
法学教育的良好是相对的：自18世纪的自然法时代以来，没有人会真正认为存在一种绝对良好的法学教育，即对于一切时代、一切地域和一切人来说都是良好的法学教育。法学教育改革计划的设计者们，是追求实践目标的务实人士。因此他们所谓良好的法学教育，并不是为理想世界（cloudcuckootown）设计的，在这个世界中有着完美的法律秩序、完美的法律制度以及运行完美的司法和行政过程，它们都是完美的教育体制的一部分。相反，这些人士心中所想的是：在20世纪未来30余年，在美利坚合众国的版图内，何谓良好的法学教育——这一教育要符合特定时空下经济、政治和法律秩序的本质及其迫切需要，也要与该时期美国可能建立的教育组织和教育制度相协调。
关于这一问题的讨论中有一个经久的难题，即作者或言说者易于按照自己所熟知的特定司法辖区的情况来辐射整个国家。诚然，美国已在经济上统一起来，并且这种经济一体化已经带来或正在带来愈加深入的法律一体化；但是这绝不意味着，国内各个地区对于法律人的要求如出一辙。基于政治经济一体化，假定各地需求和状况一致，并以此为基础对整个国家进行宏伟规划的情形十分常见。虽然我毫不怀疑，针对各种行为进行全国性统一规定越来越有可能，世界也似乎正朝着这个方向迈进；但是在未来很长一段时期，我们无论如何仍然是48个州的联合体，而且各个州在很大程度上都拥有自己的法律秩序、自己的法律规范、自己的司法和行政过程。更重要的是，在我们可以合理预见的时期内，国内仍会存在一些以乡村和农业为主的司法辖区，它们近似于美利坚开国时代的典型司法辖区；还会存在另一些以城市和工业为主的司法辖区，它们更加类似于我们在20世纪所熟悉的典型司法辖区；这两类辖区之间还存在形形色色的渐变发展形态。在当前的经济一体化时代，其中一部分司法辖区的执业律师不能忽视另一部分司法辖区所存在的问题、旨在处理这些问题的制度、制定法和法律传统。在当今已完成政治经济统一进程的美国，良好的法学教育必须具有全国性，这种全国性需要在国家和地方之间进行审慎妥协。
关于这一问题的讨论中另一个经久的难题，是把法律职业教育与其他教育经历割裂对待。这一难题源自这样一种假定，即我们的麻烦来自意欲获得律师资格之人表现出他已经接受过相关训练。如果法律人的教育确实没有止境，真正的法律人会穷其一生不断学习，那么同样真切的是，法律人的法学教育既不始于其正式法律学习的那一刻，也不止于被正式认定为熟练法律人的那一刻。我们不能把法律人的一般教育同他的职业教育完全分开。良好的法学教育需要特别注重在教育后期培养法律人承担起他在我们法律、政治和经济秩序中的重要角色。
但是，在此种意义上承认法律人的教育永无止境，并非我们这里所关注的问题。相反，我们这里探讨的是，美国法律人在进入法律职业之前所应当受到的良好的正式教育。可即便如此，我们也不仅要考虑其转向专业的法学教育之后的所学，还需要考虑他进入专业法律学习之前所经历的教育。
关于这一问题的讨论中还有另一个经久难题，即教育通常被假定为一种获取信息的过程，因此法律职业教育应当尽可能多地向法律人传授他们被认为应当知晓的各种知识。值得强调的是，教育的要旨并不在于获取信息，仅仅在偶然情况下才对信息有所获取。人们通常以为，除非经过正式的教育过程，否则一个人无法掌握任何知识；而且一旦得到正式的传授，那么意味着此人应当对知识有所掌握。由此得出的推论是：对于完美的法律人理应知晓的一切事项，法学院都须予以正式教授。但是，以上观点大错特错。鲜有东西比信息的生命更短暂——我们只需比较20世纪前30年间推出的四版《大英百科全书》（Encyclopœdia Brittannica）中收录的同一主题词条，就能看到所谓的事实其实多么稍纵即逝。从我在法学院负笈求学至今，一晃43载。在我上学期间，格雷（Gray）教授被公认为精通不动产法的专家。当然，不动产法一直被认为是一个异常稳定的领域。我至今仍然保留着格雷授课内容的完备笔记，但是必须承认，当我现在重读这些笔记的时候，我感到有些震惊，不禁扪心自问，其中有多少东西还能够传授给20世纪的学子并对他们有所助益。一些学者或许认为，罗马法领域内的知识来源已长期固定，因此标准化的知识会代代相传。然而，我们只需把约30年之前作为教学基础的罗马法教材，与当下使用的罗马法教材作一番比较，就会发现19世纪教师的整套信息处理机制已遭湮灭。
当今世界，旨在将所有知识传授给个人的课程和机构不断扩张，这在一定程度上既是前述信息观念的结果，也在一定程度上是其重要原因。热衷于传承自己辛劳成果的教师们通力合作，维系着这种信息观念的生命力。我们不可小觑流行于美国的一种观点，即依照旧日美国乡村颇受赞誉的初等学校来看待一切教育体制。可是，当今世界信息规模之大，使得那种覆盖“法律人必备知识大全”的法学教育计划不可能实现。事实上，纵然在司法判决和行政行为产生的规范性文件这一较为狭小的领域内，法学院也不可能在其有效教学时间内覆盖法律人必备的一切知识。在罗马的法学教育中，同样不得不有所筛选——查士丁尼的法律教学方案就仅仅囊括了《学说汇纂》的某些部分。在中世纪，法学教授们也很快发现，没有哪位教师可以在其讲授中覆盖整套《民法大全》。就我们自己的经验而言，即使面对相对狭小的法律领域，案例教科书（casebooks）也只能局限于探讨部分主题下的部分问题。因此，将哪些部分排除在外，什么工作最适宜由教师的教学来完成，什么知识则适宜通过学生自己的经验和对前辈的模仿来获取，什么内容应当在教学中被强调，而什么内容应当留待学生主动习得？这些一直是法学教育中的棘手难题。
那么，好的法学教育应当持有怎样的宗旨呢？我们对一个20世纪的美国法律人的要求是怎样的呢？或者说，法律人群体在当前时空下的任务是什么（除非身处那些依旧保留着开国时代状况的共同体之中，否则单个法律人绝不可能胜任应由法律人群体完成的全部工作）？
从严格的法律职业层面而言，第一，我们需要优秀的初审出庭律师，因为这涉及一种非常专业化的活动。我国初审法院的有效运转，在很大程度上取决于这类执业律师的技能和专业化行为。
第二，我们需要投身于全席法官庭（in bank）的优秀诉讼代理人，此处涉及另一种高度专业化的活动。伟大的初审出庭律师兼伟大的上诉辩护律师的情况如今并不多见——这两种职责要求不同的才华和不同的经验。但在公众看来，后者的重要性与前者不相上下。边沁认为，法律不是法官所创制的，而是以法官为首的法律职业群体（judge and company）所创制的。在判例汇编中经常可以发现，法庭对于法律选取和适用的好坏，在很大程度上取决于出庭律师如何向繁忙的法庭呈交质询意见。如果呈交给上诉法院的辩护意见混乱不堪，那么其也必然承受混乱的判决以及其中使用的混乱不清的法律概念和规则所带来的苦果。
第三，我们需要优秀的顾问律师（office lawyers，or office advisers）——如今这已成为一个外延很宽的范畴。[1]优秀的顾问律师能够及时遏制没有充分事实或法律依据的诉讼，从而提供良好的公共服务。在美国许许多多的司法辖区里，待审案件的目录（dockets）里充斥着各种本来不应提起的诉讼，这些诉讼在精明老练的顾问律师建议下，可能根本不会出现。有一类高度专业化的顾问律师，即工商业企业的法务人员，以及公司的组建者和改组者。在当下的经济组织中，只要他们真正胜任自己的工作，保持开阔的眼界，对自己向社会所承担的义务和其向委托人所承担的义务保有同样的专业自觉，他们也可以提供良好的公共服务。还有一类顾问律师，即产权证书和财产转移证书的查询者。与之密切相关的是托管人和信托公司的顾问，或曰托管律师。此外还有一类顾问律师，即商事调解人（理算师）。以上几类顾问律师对于我们经济秩序的平稳运行所具有的重要意义不言自明。
上述诸多类型的法律执业者，每一类都在提供或能够提供显著的公共服务，在提供服务的同时也为他们自己赢得声誉。但是，他们每一类都在某种程度上需要接受专门化的训练，无论在获得职业准入许可之前或之后。法学教育的一大难题，就是为以上各色人等寻找到教育层面的共通之处。
前面所述根本无法穷尽法学教育方案所应考量的所有要求。法官们出身于各种层次的法律职业群体，因此我们必须在训练法律人的时候，把他当作潜在的法官，即在日后可能在重大社会经济事务方面发现或宣告法律的人。立法者们也多半遴选自法律职业群体，非法科出身的立法者们大多会听取法律人的意见。即便法律案是由外行人组织提交，这些议案也是由法律人起草的，其中的观点也经过了法律人的形塑。因此法学教育必须把法律人视为有能力明智有效地进行立法的潜在立法者。再者，在政治问题多半为法律问题、许多法律问题也是政治问题的政治体制下，法律人需要就法律事务向公众建言献策——法学教育同样不可忽视这方面的需要。此外，有些法律人还会担任法学教师和法学研究者，从而将推动法律科学和司法技艺的进步作为自己的奋斗目标之一——法律职业教育的总体规划也不应当忽视这些可能性。
不仅如此，还应当指出的是，针对法庭实务的训练必然是一种面向职业共同体的训练。这一点与前述几点一样重要。法律人是一群有着共同使命的人，这一使命既是一种技艺，也是一种公共服务（时而作为谋生手段这一点毫不妨碍法律的公共服务性质）——这样一种观念历经19世纪风行的极端个人主义和相互竞争的利己理想存活下来。法律的职业组织和职业精神，是维系正义机制正常运转的最佳保障，这一点如今几乎获得普遍认可。因此，未来的法律人不应该只是机敏的法匠。
从整体来看，法学教育总是倾向于仅仅强调上述纷繁复杂的要求之一。旧日的学徒制训练，以及由此派生的学徒制法学教育模式，旨在培养初审法院中的优秀执业者。上一代人的法学院教育，旨在培养出席上诉审的优秀执业者。人们曾经期待律师在初审法院习得辩护技艺，并在进入司法界之后凭靠阅历成为顾问专家。近来人们开始强调训练工商业的法律顾问，以及强调他们对业务部门的组织、改组和财务方面的了解。新近的转变显然反映出不同法律职业活动之间的相对重要性正在改变，这一评判的标准是执业者的薪酬待遇和经济地位。同样在20世纪，尤其是在头几十年的进步主义时代，时人力倡法学教育更多地面向培养潜在的法官、潜在的立法者、潜在的公共法律事务顾问和潜在的法学家，以期引领法律的改革。过去的两年间，无论就培养辩护技艺而言，抑或就培养顾问律师而言，人们都在强调司法和行政过程中的非法律（nonlegal）因素。世界上确实存在多元的目标，而且无论从法律人的角度还是从公众的角度，都不能武断地宣称其中某个目标至高无上。与处理类似问题一样，我们必须设法找到不同要求之间的有效权衡。这样的权衡总是取决于对相关价值的判断，因而在很大程度上取决于问题切入的视角。
我认为，我们这里不是在探讨推行良好法学教育的手段和方式，而仅仅是其内容。显然，后一个问题足以需要一场专门讨论会进行研讨，而前一个问题也需要另一场专门讨论会。既然将讨论限定在内容层面，我们不妨从霍姆斯大法官的命题开始，他在关于法学教育的一段著名讨论中指出：“法律人的本分是认识法律。”大家或许据此认为，法学教育的任务就是培养认识法律的法律人。但是事实并非这句箴言所展示的那样简单，因为“法律”一词有多种含义。按照我们通常的用法，它可能指某三种事物中的一种，有时也可能兼指三种事物。
第一，法律可以指代法律秩序（legal order），即使人类活动和关系秩序化的机制——这种机制或者依赖在政治上有序架构之社会强制力的系统运作，或者依赖由此种强制力所支撑的此种社会中的社会压力。当我们谈论“尊重法律”或者“法律的目的”时，我们就是在这种意义上使用“法律”一词的。事实上，历史法学派习惯于更进一步，用“法律”指称整个社会控制的机制，法律秩序只是其中一个特殊的部分。
第二，法律可能指代法律规范或法令的集合，亦即司法和行政活动所依赖的，在政治上有序架构之社会中建立的权威性依据。在这里，我们可能指的是司法和行政决定赖以开展的，在历史中不断被接受并因此建立起来的规范资源。当我们谈论“法律体系”或者“依法审判”的时候，我们就是在这种意义上使用“法律”一词的。
第三，法律可能指代大法官卡多佐先生慨然称为“司法过程”的东西。在这里，我们可能指的是裁决纠纷的过程，无论这一过程是实际发生的真实过程，还是公众、法学家和出庭执业律师认为应当发生的过程。或许我们还应当在这一概念中补充所谓的“行政过程”，亦即实际发生或被认为应当发生的行政决定过程。当今多数新现实主义者在写作时都在这种意义上使用“法律”一词，例如弗兰克的《法律与现代精神》以及他的诸多其他著述，又如卢埃林教授等宣称将一切官方行为都纳入“法律”的范围。
第四，法律可能同时指代以上三种意思，例如许多关于“法律与道德”的讨论便是如此。这种讨论包括道德（或伦理，或道德+伦理）与法律秩序，与指引司法和行政活动的权威规范资源，或与司法过程之间的关系，抑或道德与这三者之间的关系。
就本场讨论而言，我们到底在何种意义上使用“法律”一词呢？我认为应当兼指前述三种含义。理解法律秩序，精通司法和行政活动的权威规范资源，熟稔司法和行政过程本质与模式的应然与实然状态，都是法律人的本分。
19世纪的法学教育深受分析法学将法律视为一套规则体系这一信念的影响。将法律视为主权者意志宣布的观念，在许多地方都导致了对地方立法和司法裁判异常之处的崇拜。这些异常之处被视为经过权威宣布的法律而被学习，因为它们恰恰就是构成法律的事实。上辈人中一位著名的律师资格考试主考官（bar examiner）认为，在法律中没有错误程度的问题。应试者要么知道权威性规则，要么不知道。按照这样的法学教育观念，法学院和律师资格考试很可能立足于本州中级上诉法院（intermediate appellate court）的最新案例，要求学生根据该法院在具体判决中似乎确立的“法律规则”作答。这到底意味着什么？我以亲身观察到的两个事例进行说明。有位律师资格考试主考官是“法律是一套规则体系”这一观点的主要倡导者，他推出了一部历经多版修订的考试习题集。在他所属司法辖区的一个过往案例中，衡平法院（Court of Chancery）确立了关于土地买卖契约中损害风险问题的适用规则，这一规则成为目前的主流规则。该习题集的早期版本据此对一个假想案例（hypothetical case）提供了答案。习题集出了几版之后，该州最高法院在一份附带意见（dictum）中暗含了不同的答案，于是在后续数版中，这种不同答案就被奉为唯一正解。可是最终，当损害风险问题被直接提交至该州最高法院审理时，法院却采用了主流规则，即回归到衡平法院在过往判例中所确立的规则。于是，接下来的数版又把该规则奉为唯一正解。换句话说，在那份附带意见和那项具有决定性的判决之间的时期，按照最终居于主流地位的观点作答的学生完全错误，而教条地主张那项最终未被承认的规则的学生则完全正确。强制实际履行中救济请求的相互性（mutuality of remedy in specific performance）这一假定规则，也遇到过类似的情况。在很长一段时间，某些法院极度严格地恪守该规则。近来，保障所承诺之对等义务的履行（counter performance）这一更优规则开始成为主流。能够论证支持该规则的学生，当然是更加优秀的法律人；但是，与教条地坚持救济相互性的学生相比，他极易在考试中被淘汰。
假定我的上述讨论全部为真，良好的法学教育应当着眼于法律人获得律师资格之前的全部教育过程，那么良好法学教育究竟应当包含哪些内容呢？我将从两方面展开讨论，即一般教育和直接的专业教育。首先来看后者，我认为应当包括如下内容：（1）法律秩序的形式架构，尤其是关于价值的理论，关于社会控制目标的理论，和（作为社会控制之特殊形式的）法律秩序目标的理论；（2）司法裁判与行政决定所依赖的权威规范资源的组织和内容，尤其是阐释和适用这些资源的技能；（3）公认的关于司法和行政过程的理想状态，以及两种过程出于哪些痼疾而无法在整体或局部上满足该理想状态的要求。
无论何时，我都不认为每个法学院的课程，均应当立刻按照某个将上述三项内容都纳入正式教学范畴的计划进行重建。有些东西通过正式的教学进行传授能够达到最好的效果。另一些（有时更加重要的）东西则最好由那些深知如何在对其他知识的正式教学过程中反复而有效地引入这些知识的教师进行，如此方能达到水到渠成之效。当然，我们当下探讨的是内容而非方法。
一般教育的重要性不亚于直接的专业教育。事实上，后者若非立足于健全的一般教育，很可能终究无力回应（法律人所需要承担的）公共使命。在此我们同样需要考虑多样化的需求，并根据对相关价值的判断作出调整。当代最迫切需要的东西是：大众文化，对社会科学的掌握（近年来特别是对经济秩序的掌握），以及对工商业组织形式和方法的了解。其中某些东西对于法律秩序的某一目的或法律人的某些任务而言，比其他一些更加重要。我记得约30年前，当我开始在某个司法辖区内教授法律的时候，这个辖区内律师的主要工作面向法院，而法院通常审理铁路事故和工业事故案件；于是大家极力敦促我开设法医学，将之作为法学课程的基本组成部分，以满足学生的需求，毕竟当时他们多半都会成为初审出庭律师。但是，我坚持相信自己的长远眼光，拒绝把法医学设为法学院的教学科目；此后，《劳工赔偿法》的出台以及律师工作重心的转换，让我的这一决定显得十分明智。
今后，真正的选择或许不得不在如下二者之间作出：一方面是一般的文化教育，另一方面是主要致力于教授社会科学内容——尤其是经济和企业管理——的一套专门的法学预科（prelegal）课程。有时，优秀的教师能够在讲授专业课程的许多瞬间，顺理成章地引入关于经济和企业的知识，这样的处理方式更能够为学生所接受。但有时也会出现如下问题：此类知识在多大程度上应当成为正式的法学预科课程的一部分，或者在多大程度上应当被纳入法律专业课程，抑或应当留待法律人在取得律师资格之后通过自己的经历进行学习。我个人认为一个学生应当在着手学习法律之前接受全方位的文化教育。有序社会的总体问题，以及法律秩序的各种具体问题，都越来越复杂难解。法律已经成为社会控制的首要媒介。各种试图建立新的社会经济秩序的宏图伟业，都需要更多的法律，而非更少的——这里的法律兼具前述三种含义。于是，我们所需要的就不限于当前被认为统摄于社会科学名义之下的那些信息。想要同司法打交道的人，必须接受全方位的文化教育。法学预科课程通常是按照信息理论来设计的。这些课程通常旨在传授所谓的“法律人必备知识”。具体来说，法学预科课程的构思基于这样一种观念，即学生唯有经过正式的教授才能掌握某一内容，并且一旦经过正式教授就能够掌握该内容。可是，我曾经这样尝试过，也观察过近5000名学生的情况，我发现前法学教育的本质而非内容才是紧要之事。真正重要的是推理、连贯思考、衡量和评价材料的能力，以及刨根问底、追根溯源和清晰思考与表达的习惯。学生可以在诸多场合习得这些能力和习惯，并不必然需要将其置于法学预科的课程计划中。
与一般的文化教育不同，在严格的专业教育中，我们必须更加侧重于信息。吉卜林（Kipling）[2]说，无论清醒还是熟睡，酩酊大醉还是灵台清明，水手都必须熟知航海的技艺。同样，作为一个法律人，他也必须清晰地知晓某些事情，无论身处何种境地、从事何种职业。良好的法学教育在处理这部分内容时，需要平衡技术、信息、法律论证和法律写作的操作层面以及最重要的法律思维。这种平衡并不易实现。人们曾经一度倾向于高估信息的价值。如今，人们则倾向于贬低确切的基础信息，但这些基础信息乃是任何有关价值的法律思考赖以展开的根基。同样，我们也不应当小觑历史知识的重要性，当然并不是将其作为正式教学的科目，而是在教授任何法学科目时都应当将历史知识纳入其中。关于法律体系、法律制度、法律原理、法律规范和法律技艺的历史，是理解这些法律事务本身不可或缺的部分。历史能让我们根据这些法律事务所要达至的目标，对它们进行评价并予以完善，进而将它们与新的目标有效地联结在一起。历史也能让法律人和法律改革者意识到他们所必须面对的规范资源的存在，并意识到这些规范资源在现实经验中的局限性。如果说维持法律在历史中的连续性不是义务，那么它至少在很大程度上是必需的——就算法律的历史连续性不如19世纪的历史法学派所认为的那么重要，也肯定远比当今许多人所认为的重要。
与此同时，我们也不能忘记培养法学教师和法学研究者的重任，如此才能推进法律科学和司法技艺的发展。没有人曾比我更加殷切地呼吁，美国法学院应当将此类任务纳入教学规划。但是普通执业律师的常规教育只能容纳其基础部分。培养法学教师和研究者的目标的实现，不是试图把每位执业律师塑造成法学家就可以达成，尤其无法通过那些既未习得法律技艺，又未掌握法律内容之人设立的某些宏大写作计划就可以达成。法学院应将培养法学研究者作为自己的目标之一。但是，如果法学院把培养优秀法律人（这里是褒义）作为首要目标，而且我们在此讨论的正是法学院的这样一种特征，那么其绝不可为了谋求尚未成熟的顶层设计而牺牲法律人的基础教育。
综上所述，我认为良好的法学教育应当包含如下内容。
（1）坚实全面的文化教育，传授该教育所涉重要知识，但更加着眼于对（学生）经验与该教育所涉知识评判能力的拓展和深化。
（2）传授社会科学的目的和技艺，仅此一项，比那些打着社会科学旗号所讲授的短命知识更加重要。
（3）传授普通法的历史和体系，法律秩序的框架和目的，司法和行政过程的理论与目的，以及法律职业的历史、组织和职业标准。
（4）系统全面地传授当下权威性法律规范资源的构成和内容，以及相关的阐释和适用技能。
一个人倘若习得以上内容，就足以适应社会对各种法律职业活动的迫切要求，以及公众对开明的法官、睿智的立法者、法律改革者和法学教师以及法学研究者的需要。
译者：姚远，法学博士，南京师范大学法学院副教授。俞雪雷，南京师范大学强化培养学院助理研究员。
法学教育研究(法学教育研究是CSSCi期刊吗)