法学研究，法学研究生考哪些科目
【说明】
商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年12月10日集体学习的文章。
我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。
法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。
00本期学习成果综述
今日学习的三篇文章主要围绕展开，知识经济时代，市场主体在知识产权领域的对抗加剧，知识产权诉讼是保护企业核心竞争力的重要武器，但随着竞争愈演愈烈，不法者开始利用知识产权诉讼隐蔽性强的特点，借助合法诉讼的表象，达到抢占市场、打击对手的不正当目的，知识产权恶意诉讼由此而生。着眼于当下的经济环境，对知识产权恶意诉讼如何认定与规制引发争议，各学者展开热议：
学者奉晓政认为：恶意诉讼的构成应当只有两个要件，即主观故意和违法行为。而损害结果、违法行为与损害结果之间的因果关系这两项并不是恶意诉讼的构成要件，此二者系因恶意诉讼所导致的侵权损害赔偿责任的构成要件。
因此，知识产权恶意诉讼的构成要件则为：（１）存在主观上的故意，即原告明知道提起知识产权诉讼毫无根据，仍企图通过行使诉权以达到非法目的，如打击竞争对手、提升自身知名度等，仅有过失则不构成恶意诉讼；（２）存在客观行为，即原告在毫无根据时实施了知识产权诉讼行为。只要具备了上述两个要件，我们便可以认定当事人进行了恶意诉讼，应当依法惩处。
学者姚志坚柯胥宁认为：知识产权恶意诉讼侵害的是复杂客体，损害后果可以分为财产性损害和非财产性损害。实践中，常见的财产损害包括相对人因败诉支付给恶意诉讼行为人的经济赔偿，因行为保全造成的停产损失、违约损失，以及为应对恶意诉讼支出的各种实际费用。非财产损害则包括相对人的社会评价下降、商誉损害等。
学者王静、张苏柳认为：从概念来说，损害包括损失和伤害。知识产权恶意诉讼可能带来受害者的财产损害，也可能带来受害企业和个人的商誉、名誉等非财产损害，而赔偿损失是侵权责任承担的其中一种方式。根据案由的表述，因恶意提起知识产权诉讼应承担的责任是损害责任，法律并无限定知识产权恶意诉讼的损害责任仅为赔偿损失，受害者请求消除影响、赔礼道歉等赔偿损失之外的民事责任的，如有事实依据，可予以支持。
01知识产权恶意诉讼的识别与规制
【来源】《广西民族大学学报（哲学社会科学版）》２０１６年第３８卷第３期
【作者】奉晓政
【摘要】在对恶意诉讼概念进行辨析后，给出了知识产权恶意诉讼的定义，探析了知识产权恶意诉讼的识别方法，并从五个方面提出了防范与规制知识产权恶意诉讼的建议。认为知识产权战略的实施对中国知识产权的司法保护提出了更高要求，既要维护知识产权权利人的正当权益，又要促进知识产权的有效利用。知识产权诉讼具有较强的专业性，适用一系列特殊的法律规则，已经演变成为钳制竞争对手的利器，恶意诉讼和虚假诉讼时有发生，需加以防范与规制。
【学习心得】正确识别是否构成知识产权恶意诉讼的关键在于认定起诉人是由有正当的事实基础和法律依据。起诉人依据稳定正当的知识产权权能，有权益受到被诉人侵犯的法律事实，且拥有合法的法依据，起诉目的亦为维护自身合法权益，由此，方得以排除起诉人恶意诉讼的嫌疑。司法实践中，法院在进行知识产权恶意诉讼的个案认定时，若能够查明诉讼发起人具有侵犯他人合法权益的主观故意，且已经付诸实施的，则完全可以认定其为恶意诉讼，并依法加以规制和惩处。
02知识产权恶意诉讼的司法认定及规制
【来源】《人民司法》2019年第1期
【作者】姚志坚、柯胥宁
【摘要】随着经济转型发展，知识产权恶意诉讼日益成为一个不可忽视的问题。这种行为侵害了他人的合法权益，破坏了正常的市场竞争秩序，损害了司法公正和司法权威，甚至对知识产权制度造成冲击。知识产权恶意诉讼的本质是一种侵权行为，实践中具体包括权利瑕疵型、虚构事实型、恶意保全型和重复诉讼型等几种常见类型。区分正当维权和恶意诉讼的关键，在于维权者的主观状态。面对日益增多的知识产权恶意诉讼案件，司法机关应积极采取措施，规制这种明显违背诚实信用原则以及知识产权保护目的的行为，通过细化诉前禁令程序、强化民事诉讼庭前程序、赋予司法机关专利效力个案认定的权力、严格把握原告撤诉条件、完善知识产权恶意诉讼反赔制度等措施，保障知识产权制度的良性发展。
【学习心得】恶意诉讼所涉及的对象应为当事人的合法诉权。诉权是法律赋予当事人在自身权益受损害时有诉诸法院请求公正审判的基础性民事权利，而诉的利益正当合法与否是该诉讼是否受法律保护的界限。恶意诉讼人以非法的诉的利益向法院提起诉讼，丧失正当行使诉权的基础，因而此类诉讼不应受法律保护，而应收到法律的制裁。
03知识产权恶意诉讼疑难问题探析——以腾讯诉谭发文案为例
【来源】《法律适用》２０２１年第４期
【作者】王静、张苏柳
【摘要】知识产权恶意诉讼是恶意利用知识产权制度实施的侵权行为，隐蔽性强、危害大、群众反应强烈，对我国知识产权保护事业的健康发展、公平有序的竞争秩序造成不利影响，而知识产权的法定性、专业性给知识产权恶意诉讼的识别和规制带来难题。我国现行法律规定了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”的案由，但该类型纠纷的构成要件、相关裁判标准尚无规定，缺乏可操作性的指引。本文通过总结知识产权恶意诉讼的行为表现、特点及成因，考察域外知识产权恶意诉讼规制路径，以腾讯诉谭发文案为例，对该类型纠纷相关疑难问题逐一分析，并提出知识产权恶意诉讼的综合治理之策。
【学习心得】认定当起诉人具有主观恶意的判断标准之一为审查其权利基础是否正当。若权利基础为起诉人不正当所获，具有明知故犯情形，则认定为恶意。但若是起诉人虽无权利基础却不具故意情形，譬如权利人的权利基础丧失权利人自身原因而丧失或是权利申请程序所致，均不应归于起诉人的主观判断。
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