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《法学研究》2022年第1期要目
1.中华法系的百年历史叙事
赵明（3）
2.地方性法规设定行政处罚的空间
王克稳（22）
3.行政处罚中择一重罚规则的体系化阐释
刘连泰（38）
4.集体建设用地向宅基地的地性转换
耿卓（52）
5.基于价格影响的期货市场操纵规制理论：反思与重构
钟维（70）
6.我国民事执行回转理论基础与制度构造的革新
陈刚（86）
7.因果关系错误问题及其应对
——以行为危险现实化说的再阐释为中心
黎宏（104）
8.回归法律规范：刑事值班律师制度适用问题再反思
贾志强（120）
9.唐以前盗罪之变迁研究
朱腾（135）
【2021年《法学研究》论坛专题】
10.知识产权国际博弈与中国话语的价值取向
吕炳斌（153）
11.知识产权惩罚性赔偿的类型化适用与风险避免
——基于国际知识产权规则的视角
刘银良（171）
12.著作权合同中作者权益保护的规则取舍与续造
熊琦（188）
13.版权保护与创作、文化发展的关系
章凯业（205）
1.中华法系的百年历史叙事
作者：赵明（西南大学法学院）
内容提要：回顾中国现代法学的世纪历程，中华法系的历史叙事主要在进化论、民族论和法治论三种语境中展开。不同语境中的法史学者，通过将中华法系与其他法系相比较，揭示出了彼此有别的中华法系之历史面貌。在进化论语境中，中华法系因其古老而落后，丧失了型构现实生活秩序的生命力，需整体性地予以批判和否定。在民族论语境中，中华法系因其系统性、连续性和民族性而独具特色，整理、发掘、重述其历史谱系，既有助于增强民族文化自信力，也为重建“新中华法系”提供了重要的精神前提。在法治论语境中，中华法系以其“治乱之道”和“良法善治”的血缘伦理身份内涵表明，在前现代社会中法律不可能获得型构社会生活秩序的权威地位。法制现代化是不同语境下中华法系之历史叙事的共同追求，中华法系研究的百年学术史，实质上是一部追求法治文明的中国现代精神史。
关键词：中华法系；法制现代化；法治；法学话语
2.地方性法规设定行政处罚的空间
作者：王克稳（苏州大学王健法学院、公法研究中心）
内容提要：从地方治理的现实需要出发，无论地方创制性立法设定“其他行政处罚”，还是地方执行性立法补充、增设违法行为与行政处罚，皆有其必要性与合理性。行政处罚法第12条第3款，赋予了地方执行性立法以行政处罚补充设定权，为确保地方立法机关合理行使该项权力，有必要对其适用空间加以厘定。为避免行政处罚过多过繁，地方立法机关补充设定行政处罚时，应当遵循“非必要不设定”的原则，并综合考虑义务内容的确定性、合理性和可履行性，以及违法行为的可认定性等多项因素。地方性法规补充设定的行政处罚，只能限于上位法规定的行政处罚种类，且不能突破上位法规定的处罚幅度。
关键词：地方性法规；行政处罚设定权；地方立法权；地方性事务；央地共同事务
3.行政处罚中择一重罚规则的体系化阐释
作者：刘连泰（厦门大学法学院）
内容提要：择一重罚规则的适用面临执法管辖权与高额罚款权归属主体不一的难题。综合执法制度可以部分解决该问题，在综合执法之外，则需分情况适用不同的解决方案。在识别“罚款数额高的规定”时，应根据法定罚的上限而非决定罚来比较罚款的轻重。根据法定罚款额高的法律作出的决定罚，其数额不能低于法定罚款额低的法律所规定的罚款下限。行政机关错误适用择一重罚规则作出罚款决定，人民法院可以作出变更判决，但变更判决要受禁止不利变更规则的约束。在被人民法院判决撤销并责令重作的情形中，行政机关加重对当事人的罚款，通常应证明其加重罚款没有恶意，因裁量逾越被判决责令重作的除外。
关键词：行政处罚；择一重罚；执法管辖权；高额罚款权；禁止不利变更
4.集体建设用地向宅基地的地性转换
作者：耿卓（广东外语外贸大学土地法制研究院）
内容提要：法律要求和实践需求提出了宅基地和集体建设用地之间地性转换的改革命题。集体建设用地向宅基地的地性转换，是突破制度制约和摆脱观念羁绊的改革举措，具有重要的政策价值和实践意义。地性转换有其伦理基础和历史基础，集体建设用地和宅基地的规范构造亦为地性转换奠定了制度基础。从实践发展来看，地性转换具有间接性、模糊性和非正式性的特点，可以划分为自发自为阶段、严格管制阶段、“三块地”改革阶段和新一轮改革阶段，其中蕴含了值得挖掘利用的制度资源，可以为未来发展提供启发和参考。地性转换应坚持底线思维，坚持以人为本，坚持节约集约利用集体建设用地，尊重基层实践，突出分类施策，注重改革协同。我们可以从地性转换的决定主体、内容和程序等方面明晰其制度要点，为实现农民户有所居的改革目标提供理论方案。
关键词：土地管理法；户有所居；宅基地；集体建设用地；地性转换
5.基于价格影响的期货市场操纵规制理论：反思与重构
作者：钟维（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：在基于价格影响的期货市场操纵规制理论中，操纵被定义为故意制造人为价格的行为。人为价格的判断依赖于替代的价格标准，即执法实践中经常采用的参照系比较方法。这种判断方法不仅证明困难，且在行政处罚听证会或法庭辩论中容易受到质疑，导致期货市场操纵问题上的监管无力。要改变此种状况，首先，在判断操纵行为是否造成人为价格时，所关注的重点应当是影响市场价格的力量和因素，而非操纵行为造成的价格是否偏离了正常供求力量下应有的价格水平。其次，应当将意图作为操纵的核心要件，运用价格影响测试的分析框架，以行为人的不正当行为和其他直接或间接证据为支撑，并辅以经济或经验分析等方法进行综合判断。最后，当行为人的操纵行为未造成或未能证明造成人为价格时，引入试图操纵进行规制。
关键词：价格影响；人为价格；操纵意图；操纵；试图操纵
6.我国民事执行回转理论基础与制度构造的革新
作者：陈刚（广州大学法学院）
内容提要：我国民事执行回转制度一方面因在实践运行中背离民事诉讼法的立法趣旨，出现了“审执合一”的程序构造和可能被执行回转之诉替代之问题；另一方面因生成于传统职权主义诉讼体制，又面临着理论基础和制度构造都需要彻底改造的问题。相较于其他被执行财产事后救济制度，民事执行回转制度对于实现诉讼经济和诉讼迅速的理念，促成纠纷一次性或最大化解决，有着十分明显的制度优势。因此，将民事执行回转制度由职权进行主义运行模式改造成贯彻处分权主义的运行模式，使之在保留原有制度功能及优势的同时，又符合新时代民事诉讼的发展需要，是当下民事强制执行法立法过程中应予充分考虑和努力解决的重大课题。具体制度构建上，应将不当得利之债规定为民事执行回转制度的实体法基础，并将其定性为实质诉讼规范；坚持审执分立的程序构造和排除另诉的处理方案；将回转制度规定在民事诉讼法“审判程序”编中，并设立裁判解释程序。
关键词：执行回转；最终调整说；审执分立；不当得利
7.因果关系错误问题及其应对
——以行为危险现实化说的再阐释为中心
作者：黎宏（清华大学法学院）
内容提要：因果关系错误，是为了解决在因果关系上认定过宽，让行为人对一些罕见的偶然结果也要承担既遂责任的问题而提出的概念，是试图将在客观违法阶段难以解决的问题转移至主观责任阶段加以解决的尝试。但这种尝试不仅无法解决具体问题，还会加重责任阶层判断的负担，导致违法阶层判断与责任阶层判断失衡。因此，在客观层面处理因果关系错误问题成为学说主流，其中，行为危险现实化说应当成为首选方案。只是，当前对行为危险现实化说的理解带有较浓厚的相当因果关系论色彩。行为危险现实化说强调因果关系的客观性，认为在有无因果关系的判断上，没有必要以内容模糊的规范性因素即“异常性”作为判断依据，而只要以科学鉴定所确认的行为对现实结果发生的贡献度或者参与度为根据，判断现实结果能否评价为行为危险的现实化即可。
关键词：因果关系错误；条件说；相当因果关系；客观归责；行为危险现实化
8.回归法律规范：刑事值班律师制度适用问题再反思
作者：贾志强（吉林大学法学院）
内容提要：目前我国刑事值班律师制度规范背后折射出有权机关抑制辩方权利的倾向。根据法律规范意旨，只要被追诉人没有辩护人，国家就应“强制指派”值班律师介入案件。将“约见”解读为国家指派值班律师需以被追诉人申请为前提，这混淆了律师会见与介入案件的关系，且将国家责任转嫁给个人，弱化了对被追诉人获得最低限度法律援助权利的保障。相关规范性文件将值班律师阅卷权能限定为“查阅”，但基于法律援助法第37条的文义、控辩平等之程序公正底线要求等因素，值班律师阅卷权能还应包括“摘抄”“复制”。《法律援助值班律师工作办法》第10条第2款规定，值班律师有量刑异议时，只要其认可犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性，就应在具结书上签字。这是对值班律师功能“见证化”的公开宣示，与2018年刑事诉讼法第201条的意旨以及值班律师实质性参与量刑协商的改革要求相矛盾。值班律师应被赋予拒绝签字的权利。“实质性参与”应是目前完善值班律师制度的基本方向。
关键词：值班律师；介入案件；阅卷权；认罪认罚从宽
9.唐以前盗罪之变迁研究
作者：朱腾（中国人民大学法学院）
内容提要：尽管名称不一，但盗罪无疑是古今刑事法律均极为关注的罪名，今人也习惯于以财产性犯罪来理解传统中国的盗罪。然而，在中国文字初创之时，“盗”其实是泛指“不正”“不当”之义的词汇；至战国时代，才被相对明确地用来指称侵犯财产的行为，但其“不正”“不当”之义也并未完全消失。此种日常语义的多层次性也影响到战国秦至汉代的法律对盗罪的设计，使盗罪一方面以非法取财为主旨，另一方面又保留着超越财产性犯罪之概念限定的可能，从而表现出一定的含义复杂性。至魏晋南北朝，立法者们虽试图对盗罪予以分化或净化，但由于“盗”字的日常语义依然具有多层次性，作为法律术语之盗罪的含义复杂性也无法彻底改变并最终遗留在唐律之中。
关键词：盗罪；计赃定罪；与盗同法；群盗；取非其物
【2021年《法学研究》论坛专题】
10.知识产权国际博弈与中国话语的价值取向
作者：吕炳斌（南京大学法学院）
内容提要：美国在知识产权全球治理中呈现出一味强化权利保护的价值倾向。受其影响，知识产权保护的国际规则呈现不断强化之势。但是，美国在国内法中存在对知识产权强化保护的平衡机制，有别于其对外片面输出强化保护规则。一味强化保护的知识产权制度会走向偏颇。我国在知识产权国际博弈和对话中需要提出自己的话语和话语体系，其前提是明确本国话语的价值取向。相比历史、文化取向而言，话语构造的价值取向路径具有优越性。在国际博弈中，我国宜秉持并提倡知识产权法的二元价值取向。二元价值取向契合知识产权法基本原理，体现了世界共同价值，其核心作用在于纠偏，我国应坚持和发扬这一价值取向。
关键词：知识产权；国际博弈；话语体系；药品专利期限补偿；合理使用
11.知识产权惩罚性赔偿的类型化适用与风险避免
——基于国际知识产权规则的视角
作者：刘银良（北京大学法学院）
内容提要：惩罚性赔偿制度的目的在于通过惩罚既往侵权行为而威慑未来侵权行为，其前提包括权利的确定性、侵权判断可行和过度威慑的消极影响小。知识产权的不确定性决定了它与惩罚性赔偿有着根本冲突，难以全面适用惩罚性赔偿制度。从惩罚性赔偿制度的前提和侵权行为的道德可责性出发，可对知识产权惩罚性赔偿进行类型化适用，恶意知识产权侵权行为或可适用惩罚性赔偿，一般知识产权侵权行为则难以适用。在国际知识产权规则下，既要保护知识产权，又要为正当竞争保留合理空间，知识产权与竞争的平衡才可产生最优的创新激励效果。知识产权惩罚性赔偿可能造成过度威慑，打破知识产权与竞争的平衡，妨碍知识产权法基本目标的实现。类型化适用有利于降低或避免知识产权惩罚性赔偿的制度风险。
关键词：知识产权；惩罚性赔偿；加重赔偿；恶意侵权；过度威慑
12.著作权合同中作者权益保护的规则取舍与续造
作者：熊琦（华中科技大学法学院）
内容提要：著作权合同规则和集体协商所需中介组织的双重缺失，导致我国作者在著作权合同领域面临诸多不公平待遇时处于无法可依的境地。比较法上作者权益保护的制度安排，又因不同国家相关产业力量对比差异而有不同路径。在缺乏本土基本规则支撑的情况下，更符合我国产业特点的解决路径，一方面是根据比较法经验来重新校准作者权益的保护范畴，避免以事后规则直接保障作者收益，通过事前规则增助作者的自治能力；另一方面是运用法教义学的方法从著作权法合同章和民法典合同编两个领域完成对作者权益保护的解释学续造。应将著作权法合同章中规定的许可或转让的权利种类作为合同成立的“必要之点”，要求合同条款明确列举每项权利的使用范围、目的、期限和版税标准。应在区分无偿和有偿的著作权专有许可合同的基础上，类推适用民法典合同编中合同终止的一般规则和相关有名合同终止权来完成对作者利益保护规则的续造。
关键词：著作权合同；作者权益；合同解除；合同终止
13.版权保护与创作、文化发展的关系
作者：章凯业（中国海洋大学法学院）
内容提要：将版权的功能等同于鼓励创作，是对现实的过度简化。从作者的角度来看，个体的创作受到多重动机的驱使，版权只扮演着一个相对边缘性的角色。版权更重要的向度是在产业领域，其作用是在媒介稀缺和信息传递依附价值传递的产业环境下，确保知识的大规模商品化得以顺利进行，后者在客观上提高了社会知识的存量和传播范围，同时强化和扩大了作者作为一种职业的地位和范围。当前的媒介充裕和创作传播手段的分散化，催生了大众化创作，并使其成为自媒体时代公众之间重要的对话交流形式。同时，互联网的零边际成本和平台的网络效应与版权相结合，提高了版权人垄断定价的能力和网络版权的市场集中度。版权与文化繁荣的关系，需要在新的信息社会的背景下进行类型化分析。一个宽松的文化发展环境、以产业政策为主导的规模化大市场、低成本的知识要素自由流动以及国家的支持和反垄断介入，是目前我国进一步实现文化发展与繁荣的必由之路。
关键词：版权；媒介稀缺；文化产业；信息社会；知识产权反垄断
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责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 张文硕 杨岩
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