法学研究，法学研究生考哪些科目
【作者】黄忠顺（华南理工大学法学院教授、博士生导师）
【来源】北大法宝法学期刊库《法学杂志》2021年第9期 （文末附本期期刊目录）。 因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：特定财产退出执行程序或者针对特定财产的执行程序已经终结的，案外人排除执行利益归于消灭。在司法审查过程中，案外人丧失排除执行利益的，人民法院应当终结对排除执行请求的司法审查程序，并释明案外人变更诉讼请求或另行谋求其他常规救济。案外人排除执行利益丧失导致执行法院对案外人一并提出的其他诉讼请求丧失法定管辖权的，应当保护被告的管辖利益。在执行程序开始前或终结后，案外人权益遭受强制执行的现实威胁且无法通过其他诉讼消除该威胁的，民事强制执行法应当例外认可案外人预防性排除执行利益。
关键词：诉的利益；排除执行；执行程序终结；案外人异议；案外人异议之诉
目次 一、问题的提出 二、案外人排除执行利益的形成与消灭时间 三、缺乏或丧失案外人排除执行利益的应对 四、案外人预防性排除执行利益之特别检讨 五、余论
一
问题的提出
根据审执分离原理，民事强制执行遵循形式性原则，而形式物权（或权利表象，下同）与实质物权（或真实权利，下同）相分离的情形时有发生，强制执行损害案外人实体权益的现象无法完全杜绝。案外人对形式物权与实质物权相分离未必具有可归责性，为了保障不特定第三人财产安全，立法机关应当向案外人提供迅速排除强制执行的司法救济途径。即使案外人对形式物权与实质物权的分离具有可归责性，民事强制执行法也应当在制度层面尽可能防止不当执行行为的发生或者其损害后果的扩大。基于此，《民事诉讼法》第227条赋予案外人通过异议及异议之诉两种方式请求排除执行。案外人向执行法院提出排除执行请求的实质是行使诉讼法上的形成权，是案外人所享有的唯一排除执行攫取的法律救济手段。即使是对执行标的物享有足以排除执行的民事权益的案外人，也不能不必要或不正当地利用案外人异议之诉。因而，只有案外人排除执行请求有必要通过本案判决实现且本案判决实际上也确实可以解决案外人与债权人之间的争议，法院才应当受理或续行案外人排除执行请求的实体审理程序。法院对案外人排除执行请求作出本案判决的必要性及通过该本案判决解决特定财产可执行性争议的实效性，就是本文所谓的“案外人排除执行利益”。“没有必要”或者“没有办法”通过案外人异议之诉达到排除执行效果的，执行法院就应当从程序上驳回案外人提出的排除执行请求。在案外人异议之诉审理过程中，因情事之变更，已无续行诉讼之必要时，即丧失诉的利益，执行法院不应当再继续审理案外人排除执行请求。对此，执行法院在实践中倾向于在撤销此前已经作出裁判的基础上从程序上拒绝对案外人排除执行请求进行实体审理。这固然可以使执行法院迅速且彻底地摆脱案外人的“纠缠”，但也存在无故撤销不存在任何违法性的裁判、案外人不能退而求次请求排除执行标的物的拍卖价款、案外人另行提起侵权之诉或不当得利返还之诉过于迂回且不当地承受了赔偿不能风险、执行机构可以通过加快执行进度或解除控制性执行措施的方式规避审判机构监督等诸多问题。基于此，本文对案外人排除执行利益进行深入研究。
二
案外人排除执行利益的形成与消灭时间
由于控制性执行措施具有固定财产临时状态的法律效果，案外人对执行标的享有的民事权益只有早于人民法院采取控制性执行措施，才具有排除强制执行的可能性。与此同时，人民法院对银行存款等少数可以直接划扣的财产依法直接采取处分性执行措施的，案外人实际上没有提出排除执行请求的时间。因而，案外人排除执行利益通常形成于人民法院对案外人享有民事权益的特定财产采取查封、扣押、冻结（以下简称“查封”）措施之时，存续至该执行标的退出执行或执行终结之时，故《民事诉讼法》第227条规定案外人排除执行请求应当在“执行过程中”提出。“执行过程中”是由执行开始与执行终结两个基准时点共同确定的期间，前者是案外人排除执行利益形成之时，后者是案外人排除执行利益消灭之时。
（一）案外人排除执行利益的形成时间
只有法院对案外人所有的财产采取执行措施，案外人对该财产享有的民事权益才会遭受不当执行行为的侵害，案外人才有必要请求排除执行该财产。因而，案外人排除执行利益形成于法院采取查封措施之时，而执行法院对特定财产采取查封措施的时间通常较为明确，故案外人排除执行利益的形成时间通常不会发生争议。诚然，在排除执行利益形成之时，案外人可能因未知悉执行事件而未能及时提出排除执行请求，在执行程序终结后才知悉执行事件的案外人还丧失了利用案外人异议之诉制度谋求排除执行救济的机会。基于保障不特定第三人财产安全的价值取向，人民法院依职权或依申请查封财产时应本着善意文明执行理念，不得查封显而易见属于案外人所有（或案外人对其享有足以排除执行的民事权益，下同）的财产，对查封物可能属于案外人所有且可以联系到案外人的，执行法院宜将查封事件通知案外人。
（二）案外人排除执行利益的消灭时间
案外人排除执行利益消灭于“执行终结之时”，但人们对“执行终结之时”存在着“全案执行终结之时”“执行标的执行程序终结之时”“执行标的物权属变更之时”等多种理解。最高人民法院于2014年12月18日通过的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第464条将《民事诉讼法》第227条中的“执行程序中”限缩解释为“执行标的执行程序终结前”，即“对该执行标的的各项执行行为都已经终结，包括过户裁定已经作出，变更登记的协助执行通知已经发出，变更登记已经完成，相关价款已经支付并且分配完毕等执行全部完成。”由此可见，最高人民法院对排除执行利益的消灭时间采取了“宽严相济”的解释方案，“严”体现为将“全案执行程序”限缩解释为“标的执行程序”，“宽”体现为对“标的执行程序”作出最为宽泛的理解，即案外人排除执行利益延续到该执行标的执行程序的所有环节均结束之时。根据《民诉法解释》第464条的规定，执行标的物所有权于拍卖成交裁定或抵债裁定送达买受人或接受抵债物的债权人时发生转移，只要该标的物尚未完成变更登记手续或拍卖价款仍由执行法院保管，案外人排除执行利益就仍将续存。但是，第三人通过司法拍卖或司法变卖程序受让标的物的，案外人只能请求排除对尚未分配的拍卖或变卖价款的继续执行，而不能阻止拍卖或变卖剩余程序的续行。
在《民诉法解释》施行之前，最高人民法院于2014年12月29日通过的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议和复议规定》）第6条第2款对《民诉法解释》第464条进行了修改。以执行标的是由第三人抑或债务人受让为标准，最高人民法院确立了以下新规则：（1）执行标的由第三人受让的，案外人排除执行利益维持至“异议指向标的执行程序终结之前”，即“人民法院处分执行标的所需履行法定手续全部完成之前”。“对于不动产和有登记的动产或者其他财产权，是指协助办理过户登记的通知书送达之前；对于动产或者银行存款类财产，是指交付或者拨付申请执行人之前”。（2）执行标的由当事人受让的，案外人排除执行利益维持至“执行程序终结之前”，即“生效法律文书确定的债权实现后执行程序完全终结之前”。由此可见，《异议和复议规定》第6条第2款对案外人排除执行利益消灭时间采取“一长一短”的解释方案：“长”体现为，在当事人受让标的物情形下，案外人可以在全案执行程序结束之前提出排除执行请求；而“短”体现为，在第三人受让标的物情形下，案外人只能在标的物权属发生变动之前提出排除执行请求。与《民诉法解释》的起草者认可案外人可以就标的物拍卖或变卖价款请求排除执行不同，《异议和复议规定》的起草者明确反对案外人仅就标的物拍卖或变卖价款请求排除执行，将案外人请求排除执行的对象限定为“标的物”本身，而不包括其可能的“代位物”，进而导致案外人排除执行利益消灭时间前移至“人民法院处分执行标的所需履行法定手续全部完成之时”。但同时，考虑到当事人受让标的物不涉及不特定第三人的信赖利益保护问题，即使标的物发生物权变动乃至该标的物的执行程序已经完全完成，只要案涉生效法律文书的执行程序尚未完全结束，案外人排除执行利益就不消灭，执行法院仍可以于必要时对标的物进行“执行回转”，但该标的物被受让的当事人再次转让给善意第三人的除外。
综上所述，最高人民法院对案外人排除执行利益的消灭时间的司法观点存在着变化，而且对案外人排除执行的对象也存在不同的理解。尽管两部司法解释的起草者均对案外人排除执行利益的存续期间作出了清晰的解读，但司法实践对案外人排除执行利益的消灭时间仍然没有达成基本共识。有的裁判文书将“执行标的已完成权属变更登记且相关价款已经分配完毕”作为执行标的执行程序终结认定标准，也有裁判文书倾向于将“执行标的物发生物权变动”作为执行标的执行程序终结认定标准，还有的裁判文书以案外人排除执行的两处房屋中的一处尚未执行终结为由认可案外人对已经拍卖且价款发放完毕的房产主张排除执行利益。很明显，案外人排除执行利益的消灭时间与案外人排除执行的对象息息相关，在人们对案外人排除执行的对象是否涵盖尚未发放的拍卖或变卖执行标的物获得的价款（以下简称“变价款”）达成基本共识之前，不同法院或相同法院的不同审判人员对案外人排除执行利益的存续期间存在不同理解也就实属正常。
（三）案外人排除执行利益的更新时间
如前所述，关于案外人排除执行利益存续期间的争议，在很大程度上源于人们对案外人是否可以排除执行变价款尚未达成共识。如果立法机关禁止案外人就变价款请求排除执行，案外人排除执行利益应于执行标的物权属发生变动且不能通过执行回转方式取回之时消灭。如果立法机关允许案外人就变价款请求排除执行，案外人排除执行利益的消灭时间将延长至变价款完全发放或分配完毕之时。相对于第一种方案而言，第二种方案视阈下的案外人排除执行利益消灭时间在表面上是被延长了，但实际上则是经历了案外人排除执行利益的消灭与再生两个环节。在第三人通过司法拍卖或变卖程序获得标的物所有权的情形下，基于保护不特定第三人信赖利益及维护民事强制执行程序安定性的需要，以标的物为对象的案外人排除执行利益毫无疑问地归于消灭。以变价款为对象的案外人排除执行利益是基于“案外人对其享有足以排除执行的民事权益的标的物已经被不可逆转地处分且处分所得价款尚未被完全发放或分配完毕”的法律事实而重新形成的案外人排除执行利益。因而，以标的物为对象的案外人排除执行利益消灭之时，就是以变价款为对象的案外人排除执行利益形成之时，故可以理解为案外人排除执行利益的更新时间。更新后，以变价款为对象的案外人排除执行利益于执行法院不再保管变价款之时消灭，包括变价款被用于清偿执行债务、抵偿执行费用、返还给债务人等情形在内。
诚然，案外人排除执行利益更新的前提是承认变价款构成标的物的代位物，进而允许案外人以其对标的物享有足以排除执行的民事权益为由请求法院排除对变价款的执行。案外人异议之诉旨在谋求法院排除对特定标的物的强制执行，案外人在该标的物权属发生变动之前提出的排除执行请求显然具有诉的利益。但是，案外人在第三人通过拍卖或变卖方式获得标的物所有权后提出排除执行该标的物的请求、案外人对该标的物提出排除执行请求后该标的物被第三人通过拍卖或变卖方式取得所有权的，案外人分别自始缺乏或事后丧失请求排除执行该标的物的必要性及实效性。司法界对案外人能否将变价款视为标的物的代位物并以其对标的物享有的民事权益为依据请求排除执行尚未达成共识。尽管《民法典》仅对担保物权的代位性作出规定，但“以制度之本源，物上代位效力并非担保物权所固有”，整个物权领域都应当贯彻物权客体代位主义。特别是，所有权的物上代位效力是不言而喻的，因为权属关系不因物之形态的变化而变动。因而，通过处分标的物获得的变价款可以理解为该标的物的代位物，对执行标的物主张足以排除执行的民事权益的案外人可以请求排除对全部或部分的变价款项的执行。实际上，除了变价款可以理解为执行标的物的代位物以外，债权人为推进执行程序而向执行法院提供保证金或者其他可以直接划扣的担保财产的，立法机关也可以将保证金等担保财产视为执行标的物的代位物，即使变价款已经被完全发放或分配完毕，案外人排除执行利益也不因此彻底消失，只是发生了案外人排除执行利益的第二次更新。
（四）小结
案外人排除执行利益存续至排除执行对象在法律上陷入不能或无须排除执行状态之时。以标的物本身为排除执行对象的，在该标的物退出执行程序或者该标的物被不可回转地处分的情形下，案外人排除执行标的物的请求丧失诉的利益。但伴随着该标的物被不可回转地处分而形成代位物的，案外人对该代位物亦可以提出排除执行请求，该请求的诉的利益维系至该代位物在执行程序中被处分完毕之时。以典型的金钱债权执行为例，案外人只能在查封物被裁定拍卖成交之前请求排除执行查封物，但可以在拍卖价款被完全发放或分配完毕之前请求排除对拍卖价款的执行。诚然，考虑到司法拍卖成交价普遍低于市场价的事实，案外人因其财产被错误执行造成的损失通常超过尚未被发放或分配的变价款，案外人对（剩余的）变价款主张权利后仍可能有必要向债权人或债务人请求返还不当得利或赔偿其尚未获得填补的损失。在允许案外人异议之诉与其他案件合并审理的语境下，案外人可以主动或根据执行法院的释明，对代位物提出排除执行请求的同时，提出赔偿损失或者返还不当得利的诉讼请求。
三
缺乏或丧失案外人排除执行利益的应对
（一）起诉时缺乏案外人排除执行利益的应对
案外人异议之诉的诉讼标的是案外人对抗强制执行的异议权，法院在支持或驳回案外人排除执行请求之前应当确认该异议权是否存在及有效。案外人异议之诉在某种意义上包含了以该异议权为对象的确认之诉，但因被内含的确认之诉缺乏即时确认利益，案外人向执行法院单独提出的确认请求不能进入实体审理环节。与此同时，由于“过去和将来的法律关系有可能已经发生变动或将要发生变动，对此法律关系予以确认就没有任何实际意义”，案外人单独请求法院确认其曾经对标的物享有足以排除执行的民事权益的确认之诉也因缺乏确认利益而无法进入实体审理程序。因而，在案外人排除执行利益形成之前，案外人既不能提出排除执行请求，也不能以案外人异议之诉的形式单独提出确认实体权益等其他诉讼请求；在案外人排除执行利益消灭之后，案外人的异议权归于消灭，案外人此时再提出的排除执行请求明显缺乏诉的利益，同时也不能提起旨在请求法院确认异议权曾经存在的确认之诉。在案外人排除执行利益形成之前或消灭之后，案外人提出排除执行请求的，执行法院应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。
（二）诉讼中丧失案外人排除执行利益的应对
案外人排除执行利益在诉讼过程中消灭的，法院没有必要也不应当再对案外人排除执行请求作出本案判决。但是，案外人在提出排除执行请求的同时提出的确权请求或给付请求不因此当然丧失诉的利益，而且案外人排除执行利益的消灭事实还可以导致其他民事法律关系的发生。在拒绝对案外人排除执行请求继续进行实体审理的同时，受案法院还应当对案外人同时或事后提出的实体性诉讼请求是否具有诉的利益再次进行审查。
1.对案外人排除执行请求审理程序的处理。无论案外人是否同时提出确权请求或给付请求，受案法院均应当对在诉讼中丧失诉的利益的案外人排除执行请求作出程序性处理。对此，最高人民法院执行局起草的《民事强制执行法草案》第41条采取“释明变更诉讼请求+裁定驳回起诉”方案，最高人民法院民一庭起草的《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）第3条第1款分别对按照第一审程序审理、按照第二审程序审理、再审申请审查的案外人异议之诉案件采取驳回起诉、撤销原判并驳回起诉、终结审查再审申请三种不同的处理模式。案外人根据法院的释明变更诉讼请求的实质是在撤回排除执行请求的基础上提出新的诉讼请求，准许案外人变更诉讼请求的受案法院自然没有必要再对排除执行请求作出程序性处理。前述两种处理方案实质上均可以归纳为“驳回起诉模式”。在我国当前的司法实践中，人民法院普遍遵循“驳回起诉模式”，从程序上拒绝对案外人排除执行请求作出实体判决，甚至实践中出现二审判决生效后标的物执行程序才终结的案件被再审法院以缺乏诉的利益为由裁定撤销一、二审判决并驳回案外人起诉的极端情形。实际上，由于案外人排除执行请求在起诉时符合诉的利益，除非立法机关允许且案外人选择变更诉讼请求，执行法院应当裁定终结审理，而并非驳回起诉。与此相似，案外人排除执行请求在一审判决或二审判决生效后才丧失诉的利益的，二审法院或再审法院也不能采取撤销一审或一、二审判决并驳回起诉的方案，而应当裁定终结二审或再审程序。这不仅更符合诉的利益作为诉讼要件的本质特征，而且也不至于无故撤销不存在瑕疵的裁判文书。因而，笔者认为，相对于《民事强制执行法草案》第41条采取的“裁定驳回起诉模式”而言，《民事强制执行法草案》（2019年9月征求意见稿）第85条采取的“裁定终结诉讼模式”更为合理。
2.对案外人同时提出其他诉讼请求的处理。“裁定终结诉讼”的程序法效果只是法院不再继续审理案外人排除执行请求，案外人同时提出的确权请求或者其他诉讼请求的审理程序不必然因此受到影响。在目前的法律和司法解释框架下，案外人仅可以根据《民诉法解释》第312条第2款的规定同时提出确权请求，但案外人在提出排除执行请求时还可能具有提出给付请求的必要性。这是因为“形成之诉的结果往往与给付请求相联系”，案外人在请求排除执行的同时还可能提出返还标的物或其代位物等给付请求。基于此，除了重申案外人可以同时提出排除执行请求及确权请求以外，即将出台的《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》还明确规定案外人可以同时提出要求债务人继续履行合同、交付标的物等给付请求，只要不违反专属管辖、级别管辖规定和当事人管辖协议、仲裁协议，执行法院就应当一并受理案外人同时提出的给付请求。
案外人在异议之诉中同时请求法院确认其对标的物享有民事权益的，不仅不会因此造成诉讼迟延，反而还有利于提升纠纷解决的实效性。案外人提起异议之诉旨在谋求法院宣告执行机构对特定标的物的执行不合法，进而直接产生排除执行的法律效果。即使案外人没有同时提出确权请求，在对特定标的物的执行是否合法以及该标的物是否应当予以排除执行作出实体判断之前，法院不可避免地需要就案外人对标的物是否享有所有权或者其他足以阻止标的物之交付或让与的民事权益进行重点审查，并在判决理由部分对案外人对标的物是否享有民事权益及其享有的民事权益是否足以排除执行作出认定。因我国当前诉讼标的识别仍采取旧实体法说，案外人排除执行利益不应当吸收确权利益。但即便如此，民事强制执行立法应当贯彻促使案外人尽量同时提出确权请求的制度设计导向，执行法院原则上应当对确权请求与排除执行请求在判决中一并作出裁判。在案外人同时提出排除执行请求和确权请求后，案外人排除执行利益在法院作出本案判决前归于消灭的，《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）第3条第2款规定人民法院“可以对确权请求继续审理或者审查”。诚然，该款属于授权规范，人民法院是否继续审理确权请求，还需要对确权请求本身是否具有确认利益进行审查。只有单独对确权请求作出的判决仍可以周延地救济案外人权益，人民法院才可以继续对确权请求进行实体审理。
与确权请求的审理不会造成案外人排除执行请求审理程序延误不同，给付请求的审理通常会额外消耗审判时间，从而给案外人排除执行请求的审理程序造成延误。因而，与确权请求原则上应当与案外人排除执行请求一并作出裁判不同，给付请求与案外人排除执行请求虽可以一并受理，但应当分别立案，在给付请求审理可能造成诉讼延误的情形下，人民法院可以依据《民事诉讼法》第153条的规定，就案外人排除执行请求先行判决。在案外人排除执行请求丧失诉的利益的情形下，给付请求通常不会随之丧失诉的利益，但给付请求指向的法律关系因案外人排除执行利益消灭事实而发生变动的，仍有可能丧失诉的利益。
综上所述，确权之诉与案外人异议之诉合并审理不会降低诉讼效率，给付之诉与案外人异议之诉合并审理虽可能降低诉讼效率，但仍可以通过先行判决制度解决案外人异议之诉的迟延问题。因而，案外人应当被允许同时提出排除执行请求与确权请求或给付请求，而且案外人排除执行利益的丧失不必然导致确权请求或给付请求丧失诉的利益。
3.案外人新生给付请求权的释明及其处理。不管变价款（或者其他代位物，下同）是否仍由执行法院保管，标的物被不可回转地处分的事实都可能损害案外人对标的物享有的民事权益，从而引发新的民事法律关系。由于案外人对标的物享有的民事权益已经遭受不能恢复原状的严重损害，案外人只能根据不当得利返还或侵权法律关系另外寻求救济。即使案外人继续请求排除执行变价款，也不能因此推定其放弃不当得利返还请求权或侵权请求权。特别是，案外人请求排除执行尚处于法院保管状态的变价款并获法院支持的，案外人就变价款与市场价格之间的差额以及其因标的物被处分而遭受的其他损失都可以要求当事人予以赔偿。基于案外人排除执行利益丧失的原因事实通常会诱发新的请求权法律关系，案外人排除执行请求在一审程序中丧失诉的利益的，执行法院应当释明案外人变更诉讼请求，以求一次性解决纠纷。但是，案外人排除执行请求在二审或者再审审查程序中丧失诉的利益的，二审或再审审查法院应当根据具体情况决定是否释明案外人变更或追加诉讼请求：（1）如果案外人在一审程序中没有同时提出确权请求或给付请求，二审或再审审查法院宜在释明案外人可以另案寻求救济的基础上裁定终结二审或再审审查程序。（2）如果案外人在一审程序中同时提出确权请求或给付请求，二审或再审审查法院认定确权请求或给付请求同时丧失诉的利益，应当一并裁定终结对确权请求或给付请求的二审或再审审查程序；确权请求或给付请求没有同时丧失诉的利益的，参照《民诉法解释》第328条的规定可以释明案外人变更或增加诉讼请求，二审或再审审查法院可以在双方当事人同意的基础上对新给付请求作出裁判，双方当事人不能达成由二审或再审审查法院一并裁判的合意的，二审或再审审查法院仍可以就该诉讼请求进行调解，但调解不成的，只能告知当事人另行起诉。
（三）小结
案外人排除执行请求自始缺乏诉的利益的，应当裁定不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉，已经作出实体判决的，应当撤销实体判决并驳回起诉。案外人排除执行请求事后丧失诉的利益的，应当终结实体审理程序，但不能以丧失诉的利益为由撤销已经作出的实体判决，并允许案外人将异议之诉变更为不当得利返还之诉、侵权之诉、违约之诉等普通民事诉讼案件。案外人将异议之诉变更为普通民事诉讼案件的，人民法院应当重新指定举证期限，并依法审查被告在该期间内提出的管辖异议。
四
案外人预防性排除执行利益之特别检讨
案外人排除执行利益存续于“执行过程中”，即始于执行程序的开始，止于执行程序的终结。在通常情况下，标的物在被采取执行措施之前，对该标的物享有民事权益的案外人缺乏提出排除执行请求的必要性。但是，基于保障不特定第三人财产安全的价值取向，即使执行程序尚未开始或者标的物已经退出执行程序，但在该标的物存在被强制执行的现实危险的情形下，立法机关仍有必要考虑是否认可案外人预防性排除执行利益或者提前允许案外人提出排除执行请求。
（一）执行前的预防性排除执行利益
在物之交付执行中，作为执行名义的生效法律文书已经对执行对象予以特定化，而物之交付执行一经开始，迅即终结，如须待强制执行开始后再提起，势将无从救济，故德国、日本以及我国台湾地区的民事强制执行法学者均承认案外人可以在强制执行开始前预先提出排除执行请求。但也有学者提出预先提起案外人异议之诉难以确定管辖法院、执行法院通常会先通知债务人履行物之交付义务而不至于案外人无从救济、案外人为了预先排除执行而提起的诉讼属于确认之诉等质疑。对此，笔者认为，案外人在执行程序开始之前提起案外人再审之诉或第三人撤销之诉的，立法机关没有必要承认案外人预防性排除执行利益。但是，案外人请求排除执行的理由与原判决、裁定无关的，在执行程序开始之前，案外人对标的物享有的民事权益遭受现实威胁，应当承认案外人预防性排除执行利益，允许其向债务人所在地或标的物所在地的人民法院提出附条件排除执行请求。人民法院认为案外人的预防性诉讼请求成立的，作出附条件排除执行判决。由于执行标的物已由执行名义予以特定化，只要案件进入执行程序，不管执行法院是否对该标的物采取执行措施，案外人均可以提出排除执行请求。
在金钱债权执行中，作为执行名义的生效法律文书仅判决债务人履行金钱给付义务，至于通过何种财产实现该金钱债权问题则交由执行程序解决。在债权人申请执行之前，由于执行标的物尚未确定，只有执行法院对特定财产采取执行措施，案外人对该财产享有的民事权益才受到现实的威胁或侵害。因而，在执行法院特定化执行标的物前，案外人排除执行利益及预防性排除执行利益均不成立。但在金钱债权执行程序启动前，人民法院通过财产保全或先予执行等方式特定化执行标的物的，对该执行标的物主张足以排除执行的民事权益的案外人具有提前请求排除执行的必要性及实效性。考虑到查封等控制性执行措施也可以给案外人的民事权益造成不利影响以及金钱债权执行标的物具有可替代性，案外人此时可以直接提出排除执行请求，而不是附条件排除执行请求。
综上所述，案外人预防性排除执行利益通常形成于执行程序开始之前，物之交付执行因执行名义已经特定化标的物，应当例外承认没有其他救济途径的案外人有提出预防性排除执行请求的必要性和实效性。与此不同，在金钱债权执行标的物特定化之前，案外人预防性排除执行请求则缺乏诉的利益，但金钱债权执行标的物提前被特定化且被采取财产保全或先予执行措施的，案外人可以提出现在排除执行请求。
（二）终结后的预防性排除执行利益
执行程序终结通常意味着标的物已经被处分或者已经退出执行程序，案外人排除执行请求相应地丧失诉的利益。在标的物被不可逆转地处分的情形下，排除执行请求已经无法实现。所谓“不可逆转地处分”，是指标的物因执行处分或善意取得而在法律上无法恢复原状的情形。具体而言，“如果受让人通过司法拍卖程序已经取得了执行标的的所有权，为了维护司法拍卖的公信力以及执行程序的稳定性，不应允许案外人过分迟延地提出异议，但如果执行标的通过拍卖或者以物抵债由执行案件当事人获得，其应因错误执行而返还执行标的，只要执行程序尚未结束，案外人提出异议的期限就不应截止。”但是，在后一种情形下，即使全案的执行程序尚未终结，只要受让标的物的债权人将其转让给善意第三人，案外人也因标的物被不可逆转的处分而无法获得排除执行的效果，故案外人排除执行利益提前丧失。
与标的物被不可逆转地处分导致案外人排除执行请求缺乏实效性不同，标的物退出执行程序导致案外人排除执行请求缺乏必要性。标的物绝对退出执行程序的，案外人排除执行利益必然随之丧失，但标的物相对退出执行程序的，案外人排除执行利益可能转化为案外人预防性排除执行利益。所谓标的物绝对退出执行程序，是指基于金钱债权已经通过其他财产获得满足或者被债权人予以舍弃等原因，该标的物不可能再次被作为本案的执行标的物，而且执行法院相应地解除了对该标的物采取的控制性执行措施。在绝对退出执行程序的情形下，人民法院对案外人排除执行请求缺乏实体审理的必要性，但案外人可以通过变更诉讼请求或另案提起诉讼的方式解决其因错误查封遭受损失问题。标的物相对退出执行程序，是指基于债权人撤回执行申请、变更执行标的物、终结本次执行程序、执行和解、执行担保、作为债务人的公司进入破产程序等原因，标的物退出执行程序或被暂缓执行处分但在客观上仍存在再次被作为执行对象可能性的情形。
在债权人撤回执行申请的语境下，执行法院应当撤回拍卖委托、网络询价、评估委托，并依职权解除对标的物采取的查封、扣押、冻结措施。显而易见，在债权人撤回执行申请而导致执行终结的情形下，案外人排除执行利益随之丧失。但是，《民诉法解释》第520条允许撤回执行申请的债权人在《民事诉讼法》第239条规定的申请执行时效期间内再次申请执行，已经被解除控制性执行措施的标的物存在再次被作为执行对象的现实可能性。因标的物已经完全退出执行程序，执行法院缺乏作出附条件排除执行判决的必要性，故不宜承认案外人预防性排除执行利益。此时，案外人可以根据执行法院的释明通过变更诉讼请求或另行提起诉讼的方式，另案取得确定其民事权益的生效判决，为后续可能再次遭受的不当执行行为提供迅速排除执行的依据。
在变更执行标的物且金钱债权尚未完全实现的语境下，变更后的标的物因故不能变现或变现价款不足以满足金钱债权的，变更前的标的物仍可能再次成为执行对象，而且变更前的标的物在变更后的标的物变现之前未必被解除控制性执行措施。在变更前的标的物已经被解除控制性执行措施的情形下，除非债权人向执行法院承诺放弃通过变更前的标的物实现其金钱债权，案外人预防性排除执行请求具有诉的利益，但案外人的民事权益没有因强制执行而正遭受不利影响，故人民法院可以中止审理案外人预防性排除执行请求，视变更后的标的物的执行情况及变更前的标的物是否再次被作为执行对象决定是否恢复对案外人（预防性）排除执行请求的审查。与此不同，债权人将继续查封变更前的标的物作为同意变更标的物的条件的，案外人的民事权益因继续查封而正遭受不利影响，除非案外人申请中止审理或撤回起诉，人民法院应当继续审理排除执行请求。
债权人和债务人达成和解协议对执行程序可能造成的影响包括：（1）和解协议当场履行完毕的，裁定终结原生效法律文书的执行；（2）债权人因达成和解协议而撤回执行申请的，裁定终结执行；（3）和解协议约定的履行期限尚未届满或履行条件尚未成就或债务人正在按照和解协议履行义务的，人民法院应当裁定中止执行，并可以根据债权人的申请解除控制性执行措施；（4）和解协议在裁定中止执行后履行完毕的，裁定终结原生效法律文书的执行，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行；（5）债权人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行，但执行中的查封、扣押、冻结措施自动转为诉讼中的保全措施。其中，第一种情形的出现意味着案外人排除执行利益的绝对丧失，第二种情形可以直接适用债权人撤回执行申请的相关规则，第四种情形可以使得案外人排除执行利益恢复到圆满状态，故这里仅对第三、五种情形进行分析。在第三种情形下，中止执行但不解除控制性执行措施的，案外人排除执行利益不受任何影响，中止执行且解除控制性执行措施的，除非债权人承诺不通过该标的物实现金钱债权、该标的物被认定属于豁免执行财产、已有生效法律文书排除对该标的物的执行，应当认可案外人预防性排除执行利益，人民法院对案外人已经提出的排除执行请求可以作出中止审理的程序性裁定或附条件排除执行的实体性判决。在第五种情形下，尽管执行法院裁定终结原生效法律文书的执行，但标的物被查封的事实并没有发生变化，只是其性质从执行查封物转化为保全查封物。如前所述，案外人请求排除保全查封物的诉讼请求具有诉的利益，人民法院应当对案外人排除执行请求进行实体审理。
与执行和解可以引起多种程序法效果不同，执行担保的程序法效果是暂缓执行。由于暂缓执行只是暂缓全部或部分执行措施的实施，案外人提出的排除执行查封物的请求不受暂缓执行决定影响。但是，债务人提供担保且债权人同意解除查封的，人民法院应当作出解除查封裁定，并送达当事人及案外人。因而，在暂缓执行期间，查封物也可因债权人之同意而被解除查封，因担保物可以未经争讼程序而直接成为执行对象，被解除查封的标的物再次成为执行对象的可能性较小，执行法院对案外人已经提出的排除执行请求不宜作出附条件排除执行的实体判决，而应当考虑终结（债权人承诺放弃通过该标的物实现债权）或中止（债权人仅同意解除控制性执行措施）实体审理程序。
在终结本次执行程序的语境下，人民法院已对被执行人依法采取的执行措施和强制措施继续有效，而且人民法院将在终结本次执行程序后依法办理续行查封、扣押、冻结手续。因而，终结本次执行程序显然不是执行程序的整体结束，这种程序性结案对当事人的权利没有实质性影响，案外人请求排除已被采取控制性执行措施的财产的强制执行的必要性及实效性不受人民法院裁定终结本次执行程序的影响，司法实践也倾向认为此时应当继续审理案外人异议之诉。
与终结本次执行程序相似，执行案件转入破产程序的法律效果也不是不可逆转，在客观上仍存在回归执行程序的可能性，而且案外人对执行标的物享有足以排除强制执行的民事权益通常也可以对抗破产程序对该标的物进行强制处分。基于此，最高人民法院认为，“破产重整程序是对债务人财产进行清理或对破产企业重新整合的法定程序，无论破产企业最终是重整或清算，均不能替代对债权人债权优先性的实体确定。破产重整程序启动，执行程序应当终结尚无法律规定，而裁定驳回因执行程序产生的执行异议之诉则更无法律依据，即便在诉讼中其实体请求未必得到支持，其之前已经行使的诉权也并不因此能够加以否定。”
五
余论
诉的利益理论不仅适用于案外人排除执行请求，也适用于对物许可执行之诉。《民事诉讼法》第227条授权债权人对支持案外人排除执行请求的裁定提起对物许可执行之诉，在废除案外人异议制度的《民事强制执行法草案》语境下，对物许可执行之诉既可以表现为债权人不服该草案第39条规定的排除执行判决而启动上诉程序或再审程序，也可以表现为债权人根据该草案第126条关于“债权人认为第三人名下或者第三人占有的财产属于债务人所有的，可以向执行法院提起诉讼，请求许可对该财产强制执行”的规定提起的诉讼。但无论债权人以何种方式提起对物许可执行之诉，只要执行债权丧失通过该标的物实现的必要性或实效性，立法机关就应当认可债权人许可执行请求丧失诉的利益，要求人民法院立即终结对物许可执行请求的审理程序，以免案外人继续承受不必要的诉累。债权人许可执行请求丧失诉的利益的原因主要包括：作为执行名义的生效法律文书被依法撤销或裁定不予执行、执行债务已经通过其他方式获得清偿或豁免、标的物已经被认定为豁免执行财产、案外人或其他利害关系人自愿提供财产以申请变更执行标的物且执行法院认为符合比例原则、执行标的物已经灭失且无代位物可供执行、执行标的物在法律上已经丧失强制处分的可能性等。本文的研究思路同样适用于债权人提起的对物许可执行之诉，但受篇幅限制，笔者对此将另行撰文研究。
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《法学杂志》2021年第9期目录
【特稿】
1.最新刑法修正案司法适用疑难问题研究
刘宪权、黄楠
【数据要素市场培育的法治路径】
2.数据要素市场培育法律制度构建
李爱君
3.数据安全：数据信托目的及其实现机制
席月民
4.关键数据处理机构的数据治理结构
周昀、姜程潇
【“海洋命运共同体”理念下的全球海洋治理】
5.“海洋命运共同体”理念：从共识性话语到制度性安排
——以BBNJ协定的磋商为契机
薛桂芳
6.“海洋命运共同体”理念下国际海洋技术转让规则审视
张丽娜
【各科专论】
7.大型数字平台规制的新方向：特别化、前置化、动态化
——欧盟《数字市场法（草案）》解析
李世刚、包丁裕睿
8.论捕诉一体
张智辉
9.试论道德性企业社会责任的激励惩戒机制
赵旭东、辛海平
【司法实践与改革】
10.案外人排除执行利益研究
黄忠顺
11.“三轨制”刑事制裁体系的可行性研究
——基于特别没收的独立法律效果
屈舒阳
【青年法苑】
12.风险与应对：论大数据司法鉴定的平台构建
刘静
《法学杂志》创刊于1980年，是我国改革开放之后最早的法学期刊之一，由北京市法学会主管主办。四十年来，《法学杂志》 以内容丰富、观点鲜明、文字精炼的特色赢得了中国法学期刊中的较高地位，受到了中外读者的广泛欢迎，并被评为“中国中文法律类核心期刊”“中国人文社会科学核心期刊”“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”“中国法学核心科研评价（CLSCI）来源期刊”。
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责任编辑 | 陈楠
审核人员 | 梁学曾 张文硕
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