法学研究，法学研究生考哪些科目
【说明】
商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年10月16日集体学习的文章。
我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。
法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。
00本期学习成果综述
今日学习的三篇文章主要围绕表见代理的归责展开。民法典总则编中的代理制度是法律行为制度的重要组成。着眼于当下的商业环境，行为人通过各种形式让合理谨慎的相对人相信行为是在为被代理人进行交易，引发的无权代理和表见代理如何进行归责，各学者展开热议：
学者张家勇认为：在相对人善意时，其可向行为人主张履行利益的损害赔偿，亦可选择主张信赖利益的损害赔偿，但均不得超过行为人有代理权时其本可由被代理人获得的利益；在相对人明知或应知代理权欠缺时，行为人仅因过失而负信赖利益的赔偿责任，此时应结合《民法总则》第 171条第3款确立的价值秩序，在相对人与行为人之间作妥当的损害分担。
学者朱虎认为：与善意取得的构成相一致，表见代理的构成中也应包括被代理人的可归责性，且应采取风险归责原则予以解释和具体构建。
学者冉克平认为：借鉴法国法上的表见理论，将本人与外观事实之间的关联性内置于相对人“合理信赖”的因素，以由此形成的“新单一要件说”来阐释我国现行表见代理的规范，更符合立法目的以及司法现状。
01论无权代理人赔偿责任的双层结构
【来源】《中国法学》2019年第3期
【作者】张家勇，中南财经政法大学
【摘要】《民法总则》第171条第3、4款系无权代理未被追认时行为人赔偿责任的规范基础。因规范技术上的原因，该两款规定在解释上引发明显分歧。从现行规定看，无权代理行为人的赔偿责任系分别基于信赖原理和缔约过失原理而构建，在解释该规范时，需顾及法律文义所反映的立法者价值判断及法律体系所呈现的价值秩序，并兼顾代理制度与法律行为规则间的亲缘关系。
在相对人善意时，其可向行为人主张履行利益的损害赔偿，亦可选择主张信赖利益的损害赔偿，但均不得超过行为人有代理权时其本可由被代理人获得的利益；在相对人明知或应知代理权欠缺时，行为人仅因过失而负信赖利益的赔偿责任，此时应结合《民法总则》第 171条第3款确立的价值秩序，在相对人与行为人之间作妥当的损害分担。
【学习心得】相对人只有在不是因为过失而不知道行为人属于无代理权时，获得选择要求行为人承担替代履行的损害赔偿责任，也可选择主张行为人赔偿其信赖利益的损失。
但是，对行为人即使有代理权相对人也不能由被代理人获得的利益，在行为人无代理权时，相对人亦不得向行为人求偿。
当相对人明知或应知行为人无代理权时，行为人仅就相对人所受信赖损失负赔偿责任——相对人明知行为人无代理权时，损害分担结果应当作不利于相对人的分配；否则，在仅行为人明知或者其过失程度与相对人相当时，损害分担结果应作不利于行为人的分配。
02表见代理中的被代理人可归责性
【来源】《法学研究》2017年第2期
【作者】朱虎，中国人民大学
【摘要】关于表见代理，民法总则延续了合同法的规定形式，就表见代理构成中是否要求被代理人的可归责性仍然不清晰。采取积极信赖保护方式的善意取得和表见代理具有结构相似性，可透过善意取得规范抽取出权利外观责任的一般性评价，因此，与善意取得的构成相一致，表见代理的构成中也应包括被代理人的可归责性，且应采取风险归责原则予以解释和具体构建。
该原则具有动态综合权衡的特征，为实现确定性可予以具体化。
此时应区分不同案例类型，比较权衡行为人的信息成本、被代理人的防免成本、被代理人是否获益、双方的救济成本和商事交易的特性等因素，分别予以实质性论证，将风险归责原则具体化到不同案例类型的规则中。同时，即使被代理人不具有可归责性因此不承担积极信赖保护责任，但其仍可能要承担消极信赖保护责任，以实现法律后果方面的比较权衡。
【学习心得】如果相对人存在合理信赖，即使被代理人不具有可归责性，不构成表见代理，因此不承担积极信赖保护责任，但在被代理人具有过错的情形中，其仍可能承担消极的信赖保护责任。
03表见代理本人归责性要件的反思与重构
【来源】《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第1期
【作者】冉克平，武汉大学
【摘要】以被代理人的可归责性作为表见代理独立构成要件的“双重要件说”，系以德国的权利外观责任为基础，存在体系上的矛盾以及难以认定的弊端。我国《合同法》第49条及相关司法解释的文义并不包括本人归责性，司法实践也不以本人归责性作为表见代理的独立构成要件。借鉴法国法上的表见理论，将本人与外观事实之间的关联性内置于相对人“合理信赖”的因素，以由此形成的“新单一要件说”来阐释我国现行表见代理的规范，更符合立法目的以及司法现状。
【学习心得】“单一要件说”认为表见代理的成立仅要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权；“双重要件说”认为表见代理的构成除要求第三人善意无过失之外， 还要求被代理人对权利外观的发生有过失。
“单一要件说”仅以相对人无过失地信赖代理人享有代理权为表见代理的构成要件，而“双重要件说”另以本人归责性作为表见代理的独立要件。相比之下，“新单一要件说”以表见理论为基础，虽然以相对人无过失地信赖代理人享有代理权为要件，但是在构造上，相对人的合理信赖包含了本人的关联性因素。这不仅克服了前者忽略被代理人的利益的弊端，也避免了后者以民事责任为基础构造表见代理制度所造成的矛盾。
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